Dodatkowe sprawozdanie Komisji Gospodarki i Rozwoju o rządowym projekcie ustawy o certyfikacji wykonawców zamówień publicznych.

2. Celem projektowanej ustawy jest również wykonanie wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 7 września 2023 r. w sprawie C-601/21. W przedmiotowym wyroku Trybunał orzekł, że wprowadzając do prawa polskiego wyłączenia nieprzewidziane w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, w odniesieniu do zamówień dotyczących wytwarzania m.in. znaków akcyzy, znaków legalizacyjnych, nalepek kontrolnych, kart do głosowania, znaków holograficznych umieszczanych na zaświadczeniach o prawie do głosowania, a także układów mikroprocesorowych z oprogramowaniem służącym do zarządzania dokumentami publicznymi, systemów i baz informatycznych niezbędnych do zastosowania dokumentów publicznych, Rzeczpospolita Polska uchybiła zobowiązaniom ciążącym na niej na mocy art. 1 ust. 1 i 3 oraz art. 15 ust. 2 i 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE w związku z art. 346 ust. 1 lit. a TFUE. W związku z wydaniem wyroku TSUE w sprawie C-601/21 zaistniała konieczność ograniczenia zakresu przedmiotowego wyłączenia stosowania przepisów prawa zamówień publicznych, o którym mowa w art. 11 ust. 4 ustawy Pzp. Wyłączenie uregulowane w art. 11 ust. 4 ustawy Pzp w obowiązującym brzmieniu obejmuje wytwarzanie: 1 ‒ blankietów dokumentów publicznych, o których mowa w ustawie z dnia 22 listopada 2018 r. o dokumentach publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1669 i 1863) (oraz ich personalizacji lub indywidualizacji), 2 ‒ znaków akcyzy, 3 ‒ znaków legalizacyjnych, o których mowa w ustawie z dnia 20 czerwca 1997 r. ‒ Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2024 r. poz. 1251), 4 ‒ kart do głosowania i nakładek na karty do głosowania oraz 5 ‒ znaków holograficznych umieszczanych na zaświadczeniach o prawie do głosowania, o których mowa w ustawie z dnia 5 stycznia 2011 r. ‒ Kodeks wyborczy (Dz. U. z 2025 r. poz. 365), 6 ‒ układu mikroprocesorowego z oprogramowaniem służącym do zarządzania dokumentami publicznymi, systemów i baz informatycznych niezbędnych do zastosowania dokumentów publicznych, o których mowa w ustawie z dnia 22 listopada 2018 r. o dokumentach publicznych, zawierających warstwę elektroniczną. W konsekwencji projektowana ustawa w art. 38 pkt 1 przewiduje zmianę brzmienia ust. 4 w art. 11 ustawy Pzp, poprzez wskazanie, że przepisów ustawy nie stosuje się do zamówień dotyczących wytwarzania blankietów dokumentów publicznych, o których mowa w art. 5 ust. 2 pkt 16, 17, 19 i pkt 32 lit. a‒e, g, h oraz lit. m ustawy z dnia 22 listopada 2018 r. o dokumentach publicznych, oraz ich personalizacji lub indywidualizacji. II. Szczegółowe rozwiązania zawarte w projekcie ustawy: 1. Zakres przedmiotowy ustawy i jej stosowanie: Projektowana ustawa obejmuje zakresem swojej regulacji przede wszystkim określenie zasad udzielania certyfikacji wykonawców zamówień publicznych, w tym odnosi się do zakresu i warunków jej udzielania, a także podstawowych elementów procedury, w ramach której wykonawcy będą ubiegać się o udzielenie certyfikacji i wydanie certyfikatu, tj. procedury certyfikacji. W projekcie zawarto również przepisy dotyczące ustalenia okresu, na jaki jest udzielana certyfikacja, zasad posługiwania się certyfikatem oraz warunków utraty ważności certyfikacji, w tym zakresu możliwości kwestionowania informacji potwierdzonych udzieloną certyfikacją. Przepisy projektowanej ustawy, odnosząc się do materii ważności certyfikacji, określają warunki sprawowania nadzoru przez podmiot certyfikujący nad aktualnością ważności udzielonej certyfikacji w okresie, na jaki certyfikacja została udzielona, oraz warunki zawieszenia ważności certyfikacji i przeprowadzenia aktualizacji jej ważności. Elementem regulacji projektowanej ustawy jest również określenie podmiotów udzielających certyfikacji wykonawców zamówień publicznych (podmiotów certyfikujących) i zasad uzyskania przez te podmioty akredytacji, w tym wskazanie, że akredytację przeprowadza Polskie Centrum Akredytacji (dalej: PCA). Zagadnieniem objętym projektem jest także kwestia utworzenia i prowadzenia przez ministra właściwego do spraw gospodarki systemu teleinformatycznego, w którym będą gromadzone informacje o certyfikowanych wykonawcach, wydanych certyfikatach oraz podmiotach certyfikujących, tj. Bazy Danych o Certyfikacji Wykonawców Zamówień Publicznych. Ustawa określać będzie również rodzaje informacji oraz danych gromadzonych w ww. systemie, zasady dostępu do danych oraz wymagane działania związane z obsługą systemu i jego utrzymaniem, podejmowane przez podmioty publiczne oraz podmioty certyfikujące. Przepisy projektowanej ustawy będą miały zastosowanie do zamawiających i wykonawców w rozumieniu ustawy Pzp, a także podmiotów certyfikujących akredytowanych przez PCA na zasadach określonych w projektowanej ustawie oraz ustawie z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (Dz. U. z 2022 r. poz. 1854, z 2024 r. poz. 1089 oraz z 2025 r. poz. 179). Wykonawca będzie mógł ubiegać się o certyfikację i posługiwać się nią w celu uzyskania zamówienia publicznego w rozumieniu ustawy Pzp, w tym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, na zasadzie dobrowolności. Ustawa nie przewiduje zatem wprowadzenia obowiązku certyfikacji. To wykonawca będzie decydował o sposobie wykazania swojej sytuacji podmiotowej. Będzie mógł to zrobić w „klasyczny” sposób lub z wykorzystaniem certyfikacji i certyfikatu. Podsumowując, certyfikacja będzie rozwiązaniem dodatkowym, tj. funkcjonującym równolegle obok dotychczasowych rozwiązań. Posłużenie się certyfikatem przy ubieganiu się o udzielenie zamówienia publicznego będzie możliwe bez względu na wartość zamówienia publicznego. Oznacza to, że wykonawcy będą mogli złożyć certyfikat na potrzeby potwierdzenia swojej sytuacji podmiotowej w postępowaniu o udzielenie zamówienia klasycznego (w rozumieniu art. 7 pkt 33 ustawy Pzp), zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi (w rozumieniu art. 7 pkt 34 ustawy Pzp) oraz zamówienia sektorowego (w rozumieniu art. 7 pkt 35 ustawy Pzp). Ponadto będą mogli posłużyć się certyfikatem w procedurach udzielania zamówień nieobjętych stosowaniem ustawy Pzp, w tym również w przypadku zamówień publicznych o wartości mniejszej niż 130 000 złotych oraz innych zamówień, co do których wyłączono stosowanie ustawy Pzp. Natomiast, w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, o których mowa w art. 7 pkt 36 ustawy Pzp, w tym zamówień wyłączonych spod stosowania ustawy Pzp, projektowana ustawa nie przewiduje stosowania jej regulacji do potwierdzania sytuacji podmiotowej wykonawcy z użyciem certyfikatu. 2. Zasady certyfikacji wykonawców zamówień publicznych: Celem certyfikacji wykonawców zamówień publicznych jest potwierdzenie, w ramach procedury prowadzonej przed wyspecjalizowanym podmiotem certyfikującym, przez wykonawcę jego sytuacji podmiotowej na potrzeby późniejszego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego (art. 3). Zgodnie z założeniem projektu, ubieganie się o udzielenie certyfikacji i posługiwanie się przez wykonawcę certyfikatem w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w ramach kwalifikacji podmiotowej prowadzonej przez zamawiającego, jest całkowicie fakultatywne. Do decyzji wykonawcy pozostawione jest, czy w celu wykazania swojej sytuacji podmiotowej posłuży się podmiotowymi środkami dowodowymi zgodnie z przepisami ustawy Pzp i rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, czy też złoży w postępowaniu uzyskany wcześniej certyfikat. W przyjętym modelu certyfikacji wykonawców przewiduje się możliwość uzyskania dwóch rodzajów certyfikacji, tj. certyfikacji potwierdzającej niepodleganie przez wykonawcę wykluczeniu („certyfikacja niepodlegania wykluczeniu”) oraz certyfikacji potwierdzającej posiadanie zdolności do należytego wykonania zamówienia („certyfikacja zdolności wykonawcy”). Certyfikacja niepodlegania wykluczeniu ma umożliwić potwierdzenie tego, że nie zachodzą względem wykonawcy podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia uregulowane w art. 108 i art. 109 ustawy Pzp. W ramach procedury certyfikacji wykonawca będzie mógł zatem zweryfikować kwestię braku istnienia podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1‒5, ust. 2 lub art. 109 ust. 1 pkt 1‒5 i 7‒10 ustawy Pzp. Ponadto w ramach powyższej procedury certyfikacji przewidziano możliwość przeprowadzenia self-cleaningu, którego wynik będzie wiążący dla wszystkich zamawiających (art. 3 ust. 2 pkt 1). Certyfikacja zdolności wykonawcy ma umożliwić wykonawcy potwierdzenie swojej zdolności do należytego wykonania zamówienia (ich zakresu, sposobu spełniania zdolności lub poziomu zdolności, np. posiadanego doświadczenia, kwalifikacji, uprawnień zawodowych), którą następnie będzie wykorzystywał do wykazywania spełniania warunków udziału w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W przepisie jest mowa o potwierdzeniu zdolności do należytego wykonania zamówienia, a nie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, z tego względu, że warunki te formułowane są przez zamawiającego dopiero na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast w przypadku certyfikacji zdolności wykonawca potwierdzi w profesjonalnym podmiocie certyfikującym swoje zdolności, które tym warunkom będą odpowiadać (art. 3 ust. 2 pkt 2). Certyfikacja niepodlegania wykluczeniu: Projektowana ustawa daje wykonawcy możliwość ubiegania się o weryfikację wyłącznie obligatoryjnych podstaw wykluczenia określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1‒5 ustawy Pzp albo wybranych podstaw wykluczenia, określonych w art. 108 ust. 2 lub art. 109 ust. 1 pkt 1‒5 i 7‒10 ustawy Pzp, wraz z obligatoryjnymi podstawami wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1‒5 ustawy Pzp. Oznacza to, że wykonawca – zgodnie ze swoim wyborem – będzie mógł przeprowadzić certyfikację jedynie w zakresie obligatoryjnych podstaw wykluczenia albo objąć zakresem certyfikacji zarówno obligatoryjne, jak i wybrane, fakultatywne podstawy wykluczenia. Obligatoryjne podstawy wykluczenia będą zatem obowiązkowym elementem certyfikacji niepodlegania wykluczeniu (art. 4), z wyjątkiem podstawy określonej w art. 108 ust. 2 ustawy Pzp. Założenie niejako „obowiązkowej” weryfikacji przez podmiot certyfikujący obligatoryjnych podstaw wykluczenia (w przypadku gdy wykonawca zdecyduje się na certyfikację niepodlegania wykluczeniu) podyktowane jest potrzebą osiągnięcia jak najwyższej efektywności procedury certyfikacji, mając na uwadze to, że obligatoryjne podstawy wykluczenia weryfikowane są przez zamawiającego w każdym postępowaniu. Jednocześnie, w przypadku podstaw wykluczenia określonych art. 108 ust. 1 pkt 5 i art. 109 ust. 1 pkt 8‒10 ustawy Pzp, ze względu na ich specyfikę, podstawy te mogą zachodzić w „bieżącym” postępowaniu, w którym wykonawca zgłasza swój udział, jak i odnosić się do zdarzeń zaistniałych w przeszłości. Powyższe podstawy odnoszą się do sytuacji, w których:

1) zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli, należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2024 r. poz. 1616), złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie (art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp);

2) wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych (art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp);

3) wykonawca bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności zamawiającego lub próbował pozyskać lub pozyskał informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 109 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp);

4) wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp). W odniesieniu zatem do powyższych podstaw wykluczenia, badanie niepodlegania wykluczeniu nie będzie polegało na sprawdzeniu tych podstaw w zakresie, w jakim mogą one zaistnieć w postępowaniu, w którym wykonawca złożył certyfikat. W tym zakresie podstawy te, np. zakłócenie konkurencji, będzie weryfikował sam zamawiający. Założenie to ma odzwierciedlać norma zawarta w art. 4 ust. 3 wskazująca, że w przypadku podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 8‒10 ustawy Pzp, potwierdzeniem braku istnienia podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia nie są objęte zdarzenia będące podstawą wykluczenia, zaistniałe w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia. Certyfikacja zdolności wykonawcy: W przypadku certyfikacji zdolności wykonawcy, celem jest potwierdzenie przez podmiot certyfikujący posiadania przez wykonawcę zdolności do należytego wykonania zamówienia, w zakresie wskazanym we wniosku o certyfikację, która służy następnie wykazaniu spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca może wnioskować o potwierdzenie zdolności w zakresie wybranych przez siebie „kategorii” warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 ustawy Pzp (art. 5). Potwierdzenie zdolności do należytego wykonania zamówienia w ramach procedury certyfikacji przeprowadzane będzie w oderwaniu od konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia i polegało będzie na potwierdzeniu zakresu, sposobu spełniania lub poziomu spełnienia warunków, wskazanych przez wykonawcę. Wykonawca będzie wykazywał posiadanie zdolności, których zamawiający „standardowo” wymagają do potwierdzenia spełniania warunków udziału w prowadzonych postępowaniach, np. zdolności finansowej lub ekonomicznej na określonym poziomie lub określonego doświadczenia, wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, potencjału technicznego oraz kadrowego, na wskazanym poziomie zdolności, z tym że, w przypadku doświadczenia i kwalifikacji zawodowych, wykonawca będzie określał poziom zdolności w oparciu o przepisy wykonawcze do niniejszej ustawy (art. 5 ust. 4 i 5). Tym samym, zgodnie z projektem, wykonawca w ramach certyfikacji będzie mógł potwierdzić zdolność do występowania w obrocie gospodarczym, uprawnienie do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile jest to wymagane odrębnymi przepisami, a także swoją sytuację ekonomiczną lub finansową oraz zdolności techniczne lub zawodowe. W odniesieniu do potwierdzania zdolności do występowania w obrocie gospodarczym oraz uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej (art. 112 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp), wykonawca będzie wskazywał, czy certyfikacja ma obejmować sprawdzenie i potwierdzenie tych zdolności oraz sposobu ich spełnienia, m.in. przez wpis we właściwym rejestrze, posiadanie określonych uprawnień zawodowych, przynależności do wskazanej organizacji, posiadanie określonej licencji lub zezwolenia. Z kolei w przypadku potwierdzania zdolności finansowej lub ekonomicznej (art. 112 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), wykonawca wskazując, że ubiega się o certyfikację w tym zakresie, będzie samodzielnie wskazywał sposób spełnienia zdolności (np. posiadanie środków finansowych) i poziom tej zdolności (wysokość posiadanych środków finansowych), który chce potwierdzić. W tym celu wykonawca będzie określał np. wysokość rocznych przychodów, wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową, wysokość posiadanego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności w danym obszarze, które chce potwierdzić w procedurze certyfikacji. Podmiot certyfikujący będzie weryfikował sytuację wykonawcy na poziomie przez niego wskazanym. W przypadku zdolności technicznej lub zawodowej (art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp), wykonawca, ubiegając się o certyfikację w tym zakresie, we wniosku o certyfikację wskaże sposób spełnienia zdolności (np. potencjał techniczny) i poziom zdolności (np. wskazanie ilości posiadanego sprzętu określonego rodzaju), który ma zostać objęty certyfikacją. Przy czym, w przypadku zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli dotyczy ona kwalifikacji lub doświadczenia (sposoby spełnienia zdolności), wykonawca będzie wybierał poziom zdolności wyłącznie spośród poziomów zdolności określonych w rozporządzeniu ministra właściwego do spraw gospodarki, do wydania którego upoważnienie zawiera art. 5 ust. 4 (roboty budowlane) lub ust. 5 (dostawy lub usługi). W pozostałym zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, tj. gdy dotyczy ona potencjału technicznego, wykształcenia, norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wykonawca, tak jak w przypadku zdolności finansowej lub ekonomicznej, poziom zdolności, który chce potwierdzić certyfikatem, określi samodzielnie. Poziomy zdolności dotyczące robót budowlanych, odnoszące się do posiadania przez wykonawcę określonego doświadczenia lub kwalifikacji zawodowych wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, zostaną określone rozporządzeniu ministra właściwego do spraw gospodarki, wydawanym w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw transportu, ministrem właściwym do spraw budownictwa, planowania i zagospodarowania przestrzennego oraz mieszkalnictwa, a także ministrem właściwym do spraw gospodarki wodnej. Ponadto minister właściwy do spraw gospodarki, na podstawie upoważnienia zawartego w projektowanym art. 5 ust. 5, został upoważniony do określenia w rozporządzeniu poziomów zdolności dotyczących dostaw i usług, odnoszących się do kwalifikacji lub doświadczenia. Przyjęta w projekcie konstrukcja poziomów zdolności określanych w rozporządzeniu zakłada, analogicznie jak w przypadku ustawy Pzp, że będą one odnosiły się do zdolności technicznej lub zawodowej, niezbędnej do należytego wykonania zamówienia, na którą składać się będą: 1 ‒ kwalifikacje zawodowe wykonawcy lub osób, które będą realizowały zamówienie, 2 ‒ doświadczenie wykonawcy lub osób, które będą realizowały zamówienie. Jednocześnie przy określaniu tych poziomów konieczne będzie uwzględnienie zwłaszcza przedmiotu zamówienia, w kontekście którego poziom zdolności będzie potwierdzany, oraz cech tego przedmiotu, w szczególności rozmiaru, zakresu i liczby robót budowlanych, dostaw lub usług, użytej technologii lub materiałów, lub zgodności z klasyfikacjami robót budowlanych, dostaw lub usług ustalonymi w przepisach odrębnych. Stworzenie „standardowych” poziomów zdolności jest niezbędne do zapewnienia efektywności systemu certyfikacji zdolności wykonawcy. Poziomy te będą bowiem wykorzystywane nie tylko do określenia przez wykonawcę zakresu ww. certyfikacji, ale również – co do zasady – do opisywania warunków udziału w postępowaniu przez zamawiających w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o której mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp (kwalifikacje zawodowe i doświadczenie). Dzięki temu możliwie będzie porównywanie wymagań stawianych przez zamawiających w konkretnych postępowaniach o udzielenie zamówienia ze zdolnościami wykonawców, które zostały potwierdzone w wydanych certyfikatach. Jeżeli wykonawca przedstawi certyfikat potwierdzający np. posiadanie doświadczenia na poziomie takim samym lub wyższym jak poziom wskazany przez zamawiającego w dokumentach zamówienia, wówczas zamawiający nie będzie już samodzielnie szczegółowo weryfikował doświadczenia wykonawcy. Ograniczy się jedynie do sprawdzenia ważności certyfikatu i zgodności pomiędzy poziomem wskazanym w certyfikacie a tym wskazanym w dokumentach zamówienia. Brak powyższej standaryzacji poziomów zdolności mógłby osłabić użyteczność wydanych certyfikatów. Wynika to z tego, że trudno byłoby osiągnąć zgodność między zakresem zdolności potwierdzonym w certyfikacie (np. zakres doświadczenia wykonawcy) a zakresem warunków udziału w postępowaniu zdefiniowanych w dokumentach zamówienia (np. w zakresie wymaganego doświadczenia). Zakresy te nie miałyby bowiem wspólnego punktu odniesienia. Certyfikacja zdolności wykonawcy, w zakresie dotyczącym posiadanych przez wykonawcę kwalifikacji zawodowych oraz doświadczenia, w pierwszej kolejności odnosić się będzie do robót budowlanych. W ramach tego rodzaju zamówień zidentyfikowano roboty budowlane, do których zastosować można wystandaryzowane poziomy zdolności wykonawców podlegające ocenie w ramach spełniania warunków udziału w postępowaniu. Natomiast w przypadku zamówień na dostawy i usługi (delegacja ustawowa w art. 5 ust. 4), z uwagi na jeszcze szerszy niż w przypadku robót budowalnych zakres regulowanej materii oraz znaczne jej skomplikowanie, przewiduje się, że certyfikacja zdolności wykonawcy w zakresie kwalifikacji oraz doświadczenia będzie możliwa po czterech latach od dnia ogłoszenia niniejszej ustawy. W związku z tym w tym terminie planowane jest wejście w życie zarówno upoważnienia ustawowego zawartego w art. 5 ust. 5, jak i regulacji art. 5 ust. 1 pkt 3 lit. a tiret drugie i trzecie oraz ust. 2 – w zakresie, w jakim przepisy te odnoszą się do zamówień na dostawy lub usługi, a także regulacji art. 5 ust. 3 pkt 2. Warunki udzielenia certyfikacji i ważność certyfikatu: Zgodnie z projektowanym art. 6, warunkiem udzielenia certyfikacji niepodlegania wykluczeniu jest potwierdzenie, że wykonawca, w zakresie przez niego wnioskowanym, nie podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1‒5 lub art. 108 ust. 1 pkt 1‒5 łącznie z art. 108 ust. 2 lub art. 109 ust. 1 pkt 1‒5 i 7‒10 ustawy Pzp, w zakresie wybranych przez siebie fakultatywnych podstaw wykluczenia, a w przypadku istnienia podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub w art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10 Prawa zamówień publicznych – udowodnienie spełniania przesłanek określonych w art. 22 ust. 1 projektu (self-cleaning). Z kolei warunkiem udzielenia certyfikacji zdolności wykonawcy jest potwierdzenie, że wykonawca, w zakresie przez niego wnioskowanym, posiada zdolności do należytego wykonania zamówienia (zdolności te będą dotyczyły obszarów odpowiadających warunkom udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 ustawy Pzp). Potwierdzenie niepodlegania wykluczeniu lub posiadania zdolności do należytego wykonania zamówienia będzie dokonywane przez podmiot certyfikujący – odpowiednio do udzielanej certyfikacji – w oparciu o oświadczenie wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu w zakresie podstaw wykluczenia przez niego wskazanych lub podmiotowe środki dowodowe określone w przepisach rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, ewentualnie w oparciu o dokumenty lub informacje związane z udowodnieniem spełniania przesłanek określonych w art. 22 ust. 1 projektu (self-cleaning), weryfikowanych w toku procedury certyfikacji. Przyjęte rozwiązanie, z jednej strony, wynika z potrzeby zapewnienia równego traktowania wykonawców składających w postępowaniu o udzielenie zamówienia podmiotowe środki dowodowe na dotychczasowych zasadach, wynikających z ustawy Pzp, i wykonawców posługujących się certyfikatem. Z drugiej strony, odwołanie się do podmiotowych środków dowodowych w procedurze certyfikacji podyktowane jest również tym, że w ramach projektowanego rozwiązania nastąpi de facto „przeniesienie” weryfikacji sytuacji podmiotowej wykonawcy z etapu postępowania o udzielenie zamówienia na etap, który mógłby być przeprowadzony wcześniej – weryfikacji przeprowadzanej przez wyspecjalizowany podmiot certyfikujący. Zgodnie z projektowanym art. 7 ust. 1, certyfikacja będzie udzielana na okres od roku do 3 lat, zgodnie z żądaniem (wyborem) wykonawcy. Natomiast dokumentem potwierdzającym udzielenie certyfikacji będzie certyfikat wykonawcy zamówień publicznych. Przepisy projektowanej ustawy (art. 8 ust. 1) ustanawiają domniemanie prawne wynikające z udzielonej certyfikacji. W przypadku udzielenia certyfikacji domniemywa się bowiem, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, w tym w przypadku istnienia podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub w art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10 Prawa zamówień publicznych, że wykonawca dokonał skutecznego samooczyszczenia (art. 22 ust. 1 projektu ustawy), lub że wykonawca jest zdolny do należytego wykonania zamówienia publicznego, w zakresie potwierdzonym udzieloną certyfikacją, przez okres, na który certyfikacja została udzielona. Warunkiem zaś obalenia tego domniemania jest wykazanie, że 1 – wykonawca wprowadził podmiot certyfikujący w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na udzielenie tej certyfikacji, lub 2 – wykonawca przestał spełniać warunki udzielenia certyfikacji. Wskazane w art. 8 ust. 1 projektu przesłanki stanowią wyłączne podstawy obalenia domniemania wynikającego z udzielenia certyfikacji. Ponadto warunkiem skutecznego kwestionowania, niepodlegania wykluczeniu lub zdolności do należytego wykonania zamówienia, wynikających z udzielonej certyfikacji, jest posłużenie się przez wykonawcę certyfikatem w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia (art. 8 ust. 2). Powyższe oznacza, że nie ma możliwości podważania certyfikacji przez stronę trzecią, w tym zamawiającego lub innego wykonawcę, w przypadku gdy wykonawca nie składa certyfikatu w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Obowiązek udowodnienia okoliczności stanowiących podstawę do obalenia domniemania spoczywa na tym, kto kwestionuje niepodleganie wykonawcy wykluczeniu lub jego zdolność do należytego wykonania zamówienia, potwierdzone udzieleniem certyfikacji (art. 8 ust. 3). Wprowadzenie wskazanego domniemania prawnego ma na celu zapewnienie pewności obrotu prawnego i trwałości udzielonej certyfikacji, co będzie miało niebagatelne znaczenie zarówno dla wykonawców posługujących się certyfikatem w postępowaniu o udzielenie zamówienia, dla zamawiających, do których wpływa certyfikat w związku z wszczętym postępowaniem o udzielenie zamówienia, jak i pozostałych wykonawców korzystających z dotychczasowych sposobów wykazania sytuacji podmiotowej w postępowaniu. Jednocześnie wprowadzenie w projekcie ustawy opisanego wyżej domniemania prawnego stanowi wyraz implementacji art. 64 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. Zgodnie z art. 64 ust. 4 ww. dyrektywy, poświadczony przez właściwy organ wpis do urzędowego wykazu lub zaświadczenie wydane przez jednostkę certyfikującą stanowią podstawę domniemania spełnienia przez dany podmiot (wykonawcę) wymogów kwalifikacji podmiotowej objętych urzędowym wykazem lub zaświadczeniem. Z kolei ust. 5 wprowadza zakaz kwestionowania informacji, które wynikają z wpisu do wykazu urzędowego lub certyfikacji, bez uzasadnienia. W kontekście powyższych regulacji, w ustawie Pzp w dodawanym art. 128a ust. 1 (art. 38 pkt 4 projektu ustawy) zawarto podstawę dla zamawiającego do powołania się na okoliczności, o których mowa w art. 8 ust. 1 projektu, tj. wykazanie, że wykonawca wprowadził w błąd podmiot udzielający certyfikacji, co mogło mieć istotny wpływ na udzielenie tej certyfikacji, lub wykazanie, że wykonawca przestał spełniać warunki udzielenia certyfikacji. Zamawiający, który ma podstawy do obalenia domniemania wynikającego z udzielenia certyfikacji, dotyczące niepodlegania przez wykonawcę wykluczeniu, w tym przeprowadzenia skutecznego samooczyszczenia lub zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w zakresie stwierdzonym certyfikatem, wezwie wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Jeżeli wyjaśnienia złożone przez wykonawcę okażą się niewystarczające, to zamawiający poinformuje o tym podmiot certyfikujący, który wydał certyfikat (art. 128a ust. 2). Zastosowanie, w takiej sytuacji, znajdzie norma zawarta w projektowanym art. 11 ust. 1 pkt 2 lit. b, zgodnie z którą w przypadku podniesienia przez zamawiającego okoliczności, o których mowa w art. 8 ust. 1 (tj. dotyczących wprowadzenia przez wykonawcę w błąd podmiotu udzielającego certyfikacji, co mogło mieć istotny wpływ na udzielenie tej certyfikacji, lub zaprzestania przez wykonawcę spełniania warunków udzielenia certyfikacji), podmiot certyfikujący obowiązany będzie do przeprowadzenia czynności sprawdzających dotyczących aktualności ważności certyfikacji (w ramach nadzoru sprawowanego przez podmiot nad aktualnością ważności certyfikacji). W razie takiego zgłoszenia, podmiot certyfikujący sprawdza aktualność ważności certyfikacji w terminie 3 dni roboczych od dnia przekazania informacji przez zamawiającego (art. 11 ust. 2). Jeżeli w wyniku tego sprawdzenia podmiot certyfikujący stwierdzi, że wykonawca, któremu udzielono certyfikacji, nie spełnia warunków jej udzielenia w całości lub w części, wówczas jest on obowiązany zawiesić ważność certyfikacji odpowiednio w całości lub w części (z wyjątkiem przypadków, w których certyfikacja unieważniana jest od razu) i podjąć działania w celu wyjaśnienia z wykonawcą tych okoliczności, m.in. wzywając wykonawcę do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych (dokumentów lub informacji w związku z konieczności przeprowadzenia selfcleaningu) w celu aktualizacji ważności certyfikacji, zgodnie z projektowanym art. 12 ust. 3. Zasady posługiwania się udzieloną certyfikacją i certyfikatem oraz zagadnienia dotyczące jego ważności uregulowane zostały w art. 9 i art. 10 projektu. Projektowany art. 9 wprowadza zakaz powoływania się na udzieloną certyfikację oraz posługiwania się certyfikatem w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli wykonawca nie spełnia warunków jej udzielenia, w tym gdy certyfikacja utraciła ważność lub została zawieszona. Innymi słowy, w okresie zawieszenia ważności certyfikacji (np. na skutek podniesionych przez zamawiającego okoliczności, o których mowa w art. 8 ust. 1, potwierdzonych przez podmiot certyfikujący w ramach czynności sprawdzających) oraz w przypadku utraty jej ważności, wykonawca nie będzie mógł się już na certyfikację powołać ani posługiwać się certyfikatem. Tym samym w sytuacji, w której wykonawca oświadczył, że będzie posługiwał się certyfikatem lub złożył certyfikat w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a następnie certyfikacja została zawieszona lub utraciła ważność, wykonawca na ten certyfikat nie będzie mógł się dalej powoływać, także w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W takim przypadku zastosowanie znajdą regulacje ustawy Pzp wskazane w dalszej części uzasadnienia dotyczące zmiany ustawy Pzp (art. 38 projektu), zobowiązujące wykonawcę do złożenia odpowiednich podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z projektowanym art. 10, co do zasady certyfikacja traci ważność po upływie okresu, na jaki została udzielona, tj. po upływie od roku do 3 lat (zgodnie z wyborem wykonawcy) od dnia jej udzielenia. Przy czym certyfikacja może utracić ważność również przed upływem tego okresu. Nastąpi to w przypadku stwierdzenia przez podmiot certyfikujący, że wykonawca, któremu udzielono certyfikacji niepodlegania wykluczeniu lub certyfikacji zdolności wykonawcy, nie spełnia warunków jej udzielenia i nie wykazał w ramach przeprowadzonej aktualizacji, że te warunki spełnia. Certyfikacja traci ważność także w przypadku stwierdzenia przez podmiot certyfikujący zaistnienia podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, lub stwierdzenia jej istnienia w zakończonym postępowaniu odwoławczym lub postępowaniu skargowym, o których mowa w ustawie Pzp. W związku ze stwierdzeniem tej podstawy wykluczenia nie przewiduje się uprzedniego zawieszenia ważności certyfikacji (art. 12 ust. 1) i prowadzenia jej aktualizacji. Certyfikacja stanie się nieważna w całości z uwagi na to, że w razie orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne wykonawca nie może uzyskać zamówienia nawet w przypadku niepodlegania wykluczeniu na podstawie pozostałych podstaw wykluczenia lub posiadania zdolności do należytego wykonania zamówienia. Przyjęte rozwiązanie wynika z tego, że o ile w odniesieniu do pozostałych przypadków zaprzestania spełniania warunków udzielenia certyfikacji możliwe jest podjęcie działań przez wykonawcę przywracających zgodność jego sytuacji faktycznej lub prawnej z udzieloną certyfikacją, o tyle w razie zaistnienia podstawy wykluczenia w postaci zakazu ubiegania się przez wykonawcę o udzielenie zamówienia publicznego (art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp) nie ma możliwości podjęcia żadnych działań, które konwalidowałyby tę sytuację. Tym samym w przypadku stwierdzenia przez podmiot certyfikujący, że wobec wykonawcy orzeczono ww. zakaz, lub ustalenia tej okoliczności w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą lub sądem zamówień publicznych, od razu dochodzi do obalenia wynikającego z certyfikatu domniemania niepodlegania wykonawcy wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Przesłanką utraty ważności certyfikacji jest również wprowadzenie w błąd podmiotu certyfikującego, przez wykonawcę, w związku z ubieganiem się o udzielenie certyfikacji (art. 10 ust. 1 pkt 2 lit. c). Warunkiem jednak zaistnienia tej podstawy jest ustalenie, że mogło to mieć istotny wpływ na udzielenie certyfikacji (udzielenie certyfikacji należy w tym przypadku rozumieć jako jej pierwotne udzielenie i utrzymanie jej ważności w związku np. z prowadzoną aktualizacją). W tym przypadku ustalenie, że podmiot certyfikujący został wprowadzony w błąd w toku prowadzonej procedury certyfikacji lub jej aktualizacji, nie w każdym stanie faktycznym będzie pokrywało się z zakresem przesłanki określonej w art. 10 ust. 1 pkt 2 lit. a – niespełnianie warunków udzielenia certyfikacji w momencie prowadzenia oceny. Nie można bowiem całkowicie wykluczyć przypadków, w których po początkowym niespełnianiu warunków udzielenia certyfikacji – wprowadzając w błąd podmiot certyfikujący

– wykonawca uzyskał certyfikację, a następnie samodzielnie, bez informowania podmiotu certyfikującego, konwalidował swoją sytuację podmiotową. W takim stanie faktycznym wykonawca w momencie oceny mógłby następczo spełniać warunki udzielenia certyfikacji, mimo równoczesnej możliwości zaistnienia podstawy z art. 10 ust. 1 pkt 2 lit. c. W okresie ważności certyfikacji podmiot certyfikujący prowadzi stały nadzór nad jej aktualnością, który obejmuje monitorowanie sytuacji wykonawcy oraz czynności sprawdzające w przypadkach określonych w art. 11 ust. 1 pkt 2. Tym samym podmiot certyfikujący czuwa nad zapewnieniem aktualności ważności certyfikacji w trybie ciągłym. Czynności podejmowane przez podmiot certyfikujący, związane z monitorowaniem sytuacji wykonawcy określone zostaną w akcie wykonawczym wydanym przez ministra właściwego do spraw gospodarki na podstawie art. 25 projektu. Ponadto podmiot ten będzie podejmował czynności sprawdzające w sytuacji zgłoszenia takiej potrzeby przez wykonawcę lub gdy w wyniku własnych ustaleń pozyska informacje (np. na podstawie ogólnodostępnych informacji), które skłonią go do „doraźnego” sprawdzenia aktualności ważności certyfikacji. Należy pamiętać bowiem, że dbałość o rzetelność udzielonej certyfikacji leży w interesie podmiotu certyfikującego, gdyż może rzutować na reputację takiego podmiotu oraz udzieloną mu akredytację. Podmiot certyfikujący podejmie czynności sprawdzające również we wskazanym już wyżej przypadku powołania się przez zamawiającego na okoliczności, o których mowa w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp (w tym przypadku podmiot certyfikujący ma na sprawdzenie aktualności ważności certyfikacji 3 dni robocze od dnia przekazania tych wątpliwości). Jeżeli podmiot certyfikujący, w wyniku podjętych czynności, dojdzie do wniosku, że ważność certyfikacji wymaga uaktualnienia (gdyż wykonawca nie spełnia warunków udzielenia certyfikacji w całości albo w części objętej określonym zakresem), wówczas obowiązany jest zawiesić ważność tej certyfikacji ‒ i zgodnie z tym, co wskazano już wyżej ‒ wezwać wykonawcę do przedstawienia wyjaśnień lub podmiotowych środków dowodowych, lub innych dokumentów związanych z udowodnieniem spełniania przesłanek określonych w art. 22 ust. 1 (art. 12 ust. 3). Podmiot certyfikujący zawiesza ważność certyfikacji również w przypadku, gdy w postępowaniu odwoławczym prowadzonym przez Krajową Izbę Odwoławczą lub w postępowaniu skargowym prowadzonym przez sąd zamówień publicznych prawomocnie stwierdzono, że obalone zostało domniemanie wynikające z udzielenia certyfikacji (tj. jeżeli skutecznie podważono niepodleganie wykonawcy wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, w tym spełnianie przesłanek określonych w art. 22 ust. 1, w przypadku istnienia podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub w art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10 ustawy Pzp, lub zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia publicznego). Mając na uwadze, że certyfikacja będzie przeprowadzana na podstawie umowy cywilnoprawnej zawartej między profesjonalnym podmiotem certyfikującym (akredytowanym przez PCA) a wykonawcą, część kwestii proceduralnych i technicznych, w tym szczegóły dotyczące czuwania nad aktualnością ważności certyfikacji oraz przeprowadzania aktualizacji certyfikacji, będzie uregulowana w rozporządzeniu wydawanym przez ministra właściwego do spraw gospodarki, na podstawie art. 25 projektowanej ustawy, a także będzie odzwierciedlone w samej umowie, o której mowa w art. 16 ust. 1 projektu. W kontekście powyższego wskazania wymaga, że w przypadku gdy wykonawca nie zgodzi się z wynikiem prowadzonej przez podmiot certyfikujący aktualizacji ważności certyfikacji, będzie on miał możliwość wniesienia zastrzeżeń, analogicznie jak w przypadku odmowy udzielenia certyfikacji. Tym samym podmiot certyfikujący będzie musiał zagwarantować rozpatrzenie zastrzeżeń w sposób zapewniający zachowanie obiektywizmu i bezstronności osób biorących udział w ich rozpatrzeniu oraz przejrzystości i rzetelności ich rozpatrywania. Zastrzeżenia będą rozpatrywać osoby, które nie brały udziału w podejmowaniu rozstrzygnięcia, którego zastrzeżenia dotyczą. Projektowana ustawa zakłada również, że wykonawcy mogą ubiegać się o wspólną certyfikację zdolności (art. 13 projektu). W takim przypadku ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w procedurze udzielania certyfikacji. Warunkiem dokonania certyfikacji zdolności jest wspólne spełnianie przez wykonawców wymogów niezbędnych do wydania certyfikatu, w zakresie przez nich wnioskowanym. Uzyskując wspólny certyfikat, wykonawcy będą mogli posługiwać się nim w postępowaniu o udzielenie zamówienia wyłącznie wtedy, gdy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego. Zaznaczenia wymaga, że tak jak ma to miejsce na gruncie art. 117 ustawy Pzp, również w przypadku wspólnej certyfikacji, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy wspólnie scertyfikowani będą mogli polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W wydanym certyfikacie będzie wskazane, jakie zdolności wykazał każdy z wykonawców objętych wspólną certyfikacją.